En el sistema español de Derecho de Familia se manejan habitualmente 4 tipos de regímenes de custodia de los hijos:
1.- Guarda y Custodia individual o exclusiva.
Ha sido el régimen ordinario anterior en España, y sigue siendo el estadísticamente aún más común en nuestro territorio. En esta se otorga la guarda y custodia a favor de un progenitor a quien corresponde el cuidado diario y las decisiones ordinarias respecto a los hijos. Se acompaña de un régimen de visitas, estancias y vacaciones a favor del progenitor no custodio.
2.- Guarda y Custodia distributiva.
Es una modalidad atípica, y muy limitada por nuestro Código Civil, en la que existiendo varios hijos en el seno del matrimonio o pareja, por algunas razones que deberán justificarse, se acuerda o establece que alguno de los hijos vayan con cada uno de los progenitores.
El principio de unidad familiar, y una interpretación común del beneficio de los menores, hace que este tipo esté muy limitado y se vea muy poco en la práctica.
3.- Guarda y Custodia compartida o conjunta.
Se contituye recientemente en el régimen común a establecer si no existen inconvenientes que lo hagan inviable. Carece de un régimen legal adecuadamente precisado o definido por nuestro Código Civil, y está evolucionando constantemente y adaptándose con ciertos márgenes de flexibilidad a cada supuesto que se plantea en los despachos de abogados y posteriormente ante los tribunales.
Existe un amplio grado de libertad para que los progenitores, debidamente asesorados por sus abogados, puedan definir el régimen qué voluntariamente quieren pactar. Les recomiendo desde ya una participación activa en la elaboración de su propio modelo de acuerdo de custodia compartida, no deje que su vida sea consecuencia de un modelo o formulario copiado por alguien que no domine la personalización de estos pactos. Y pregunte, pregunte y vuelva a preguntar para que sus abogados le expliquen cada uno de los detalles de su acuerdo individualizado y personalizado de Convenio Regulador, si las explicaciones no son claras y detecta usted falta de profesionalidad y experiencia en su abogado, corra a buscar a otro inmediatamente.
No olvide nunca que los abogados somos el elemento esencial del proceso de divorcio, ya que somos nosotros los abogados los que vamos a decidir con los clientes los ingredientes de cada divorcio, y las estrategias y peticiones que vamos a presentar ante el Juzgado de Familia.
Hay que recordar en este punto que la custodia compartida no significa obligatoriamente un reparto al 50% exacto y matemático de los periodos de convivencia de los hijos con cada progenitor. Más bien, habría de ser interpretada como un reparto de la coparentalidad, es decir, establecer las distribuciones y repartos para hacer posible y sostenible ejercer de forma real como padres en condiciones de igualdad en derechos y obligaciones conforme a las capacidades, habilidades y pactos alcanzados entre las partes, todo ello al amparo de las necesidades individualizadas y siempre tomando como fundamento el beneficio de los hijos.
El profesor Perez Martín distingue 4 clases de Custodias Compartidas:
a) Custodia compartida simultánea.
Este supuesto, legalmente posible pero atípico, únicamente es posible cuando, después de la separación o el divorcio, los progenitores continúan conviviendo en el domicilio familiar en unión de los hijos. Esta circunstancia puede darse cuando la vivienda familiar se divide en dos dependencias distintas, permitiendo que los hijos puedan estar en una o en otra, o incluso compatibilizando algunos espacios comunes.
Este subtipo plantea muchas dudas en el medio y largo plazo, si bien podría plantearse con carácter temporal en el corto plazo para dar solución a algunas circunstancias patrimoniales y personales concurrentes en algunos supuestos de divorcio.
b) Custodia compartida a tiempo parcial sin cambio de domicilio para los hijos.
En este supuesto los hijos permanecen constantemente en el domicilio familiar, y son los progenitores los que durante los tiempos pactados en el Convenio Regulador se trasladan a la vivienda familiar para convivir con ellos. Aunque en hipótesis pudiera ser admisible, y pudiera parecer el más sensato a priori, la realidad y la práctica nos dice que tiene poca viabilidad ya que suele ser foco de controversias en cuanto al abandono de la vivienda por un progenitor para el regreso del otro, que a su vez podría venir acompañado de una tercera persona si hay iniciado una nueva unión sentimental.
La ventaja para los hijos es que no cambian de entorno y mantienen su espacio vital propio.
El inconveniente también es de tipo económico, ya que obligaría a que cada progenitor tuviera su propio lugar de residencia, es decir, obligaría a que hubiera tres viviendas disponibles: una para cada uno de los cónyuges y el propio domicilio familiar, donde a su vez cada cónyuge debería conservar espacios “propios”.
c) Custodia compartida a tiempo parcial con cambio de domicilio para los hijos.
Se constituye este como el más común y que menos problemas presenta en la práctica, más aún cuando la vivienda familiar previa al divorcio permanece como vivienda de uno de los progenitores, lo que permitirá cierto grado de estabilidad emocional respecto a este espacio familiar en el entorno a partir del divorcio.
El reparto de la convivencia del 50% entre los progenitores implicaría que los hijos tendrían que pernoctar con cada uno de los padres 182 noches del año. No parece lógica la idea de que un día duerma en casa de padre y otro en casa de la madre, por ello, dicho reparto habría que hacerse por períodos lógicos.
¿Qué reparto del tiempo de convivencia sería el ideal? No estamos ante una cuestión estrictamente jurídica que puede resolverse acudiendo al ordenamiento jurídico ni a la jurisprudencia, y tampoco podemos apoyarnos en estudios psicológicos objetivos.
Algunas resoluciones judiciales consideran adecuado el reparto por semanas, lo cual evita que los niños tengan que fijarse un régimen de visitas paralelo (a mí me parece el más adecuado en la mayoría de los supuestos, aunque siempre habrá que evaluar el caso individualizada mente); en otros casos se ha fijado en la estancia quincenal con cada uno de los progenitores con un régimen de visitas intermedio; otras veces el reparto ha sido mensual con régimen de visitas inter semanal y de fin de semana; también se acudido a veces el reparto trimestrales respetando los periodos vacacionales para cuadrar la igualdad en la estancia; Y en otros supuestos se ha entendido que el reparto por cursos escolares es el que mejor se adapta a las necesidades del menor. Y en otros supuestos se ha entendido que el reparto por cursos escolares es el que mejor se adapta a las necesidades del menor.
Cualquiera de los repartos por el que se opte tiene tiene sus ventajas e inconvenientes y habrá que estudiar caso por caso poniendo en la balanza los pros y los contra, y a ser posible también escuchando la opinión de los hijos cuando tenga suficiente juicio para decidir, como le gusta mencionar a nuestro legislador.
d) Custodia compartida sin tiempo igualitario de los hijos con ambos progenitores.- Este subtipo se puede llegar a aproximar mucho a la custodia exclusiva, pero hay una diferencia importante al compartir ambos progenitores el derecho de decisión, la responsabilidad y autoridad en el devenir ordinario del cuidado y educación de los hijos.
4.- Guarda y Custodia atribuida a un tercero no progenitor.
Nos encontramos en este caso ante otra situación extraordinaria prevista en el artículo 103 de nuestro código civil y se producirá sólo en aquellos supuestos en que resulte imposible atribuirle cualquier tipo de guardia custodia a los progenitores, siendo lo habitual en estos casos que la guarde custodia sea otorgada a los abuelos. Nada impide ni prohíbe que los hijos pueden ser encomendados en guarda y custodia a persona distinta de los progenitores si efectivamente concurren circunstancias extraordinarias, cuyo análisis y valoración también habrá de hacerse caso por caso.
Como siempre les aconsejo que llegado el momento busquen un buen abogado, experto en Derecho Matrimonial para aconsejarle y proteger sus intereses y derechos en el proceso de divorcio. Si quiere viste nuestra web http://www.cyafamilia.com o solicite una entrevista personal en nuestro despacho en Murcia.
