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Estudios de Belén CASADO CASADO

Profesora Contratada Doctora Derecho Civil

Facultad de Derecho –Universidad de Málaga

 

  1. INTRODUCCIÓN

Desde que en el año 2005 se reformara la ley para establecer la posibilidad de que fuese otorgada la custodia compartida del menor en casos de separación o divorcio, esta figura jurídica ha sufrido una evolución frenética. Ha sido y sigue siendo una medida muy debatida, con mucha repercusión mediática, que ha causado y sigue causando inmenso revuelo social. No se apreciaba en esa época la conmoción que podía provocar, cuando la norma se limitó a recoger lo que ya algunas sentencias del Tribunal Supremo venían admitiendo, la posibilidad de que el menor fuese atendido por ambos progenitores de una forma más igualitaria, compartiendo tiempos de atención y actividades, ampliando el núcleo de la relación paterno-filial para hacer que el menor resultara menos afectado por la ruptura de pareja. La custodia compartida permitiría que el menor mantuviera contacto más habitual con sus progenitores aunque ya no vivieran juntos. La realidad social demandaba una norma que tuviese en cuenta la existencia de padres más involucrados en el cuidado de sus hijos y que se descartase la automática custodia del menor para la madre. Pero defensores y detractores de la custodia compartida veían en ella aspectos a favor y en contra del menor.

La idea de excepcionalidad de la medida aparece literalmente en el texto legal, aunque la Jurisprudencia se encargó de aclarar, en una interpretación sistemática algo rocambolesca, que esta excepcionalidad venía siendo referida a que se diesen las circunstancias para que la misma fuese oportuna, no a que pudiéramos hablar de excepcionalidad en su aplicación. Lo contrario a excepcional es usual o frecuente, es decir, a partir de esta interpretación la custodia compartida podrá ser aplicada de manera más reiterada.

La delimitación de criterios rigurosos de aplicación práctica para que fuese adecuada, siempre claro en interés del menor, y la discusión al respecto sobre estos parámetros de aplicación, evidencian reticencias a la misma y vestigios de la excepcionalidad.

Aparece un nuevo término, el de corresponsabilidad parental y un dato fáctico importante a tener en cuenta unido a esta figura, la crisis económica. De esta manera, la guerra o batalla hacia la custodia compartida estaba abierta. Aumentaban las demandas judiciales que piden la custodia compartida, algunas abanderando el vocablo «corresponsabilidad parental» «responsabilidad parental», acuñando por tanto la originalidad del nuevo término y la moda por lo fresco y reciente, más cuando la modernidad tiene también reflejo en territorio autonómico por la aprobación de normas sobre esta materia.

Pretendemos en este trabajo estudiar los últimos pronunciamientos judiciales viendo cómo han evolucionado, pues esto resultará determinante para saber hacia dónde vamos. La necesidad de una reforma legal es algo totalmente evidente. Por ello es buen momento para hacer una valoración. Hay muchos interrogantes que merecen ser resueltos y una reforma legal futura debiera dar respuesta a los mismos. La legislación actual no está pensada para contestar a estas preguntas porque en todo momento fue planteada desde la custodia monoparental. Las soluciones a todo ello no deben hacerse esperar demasiado por la enorme conflictividad que provoca tanto desfase entre la norma y la realidad social.

 

  1. BREVE ACLARACIÓN CONCEPTUAL

Se introduce un término nuevo a nivel legal e internacional, el llamado «Principio de Corresponsabilidad Parental». La Convención Internacional de los Derechos del Niño (LA LEY 3489/1990) ha sido uno de los primeros Tratados en reconocerlo, como derecho humano de niños y adolescentes. El Reglamento de la Comunidad Europea núm. 1347/2000 (LA LEY 6830/2000)define la «responsabilidad parental» como los derechos y obligaciones conferidos a una persona física o jurídica en virtud de una resolución judicial por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos, en relación con la persona o los bienes de un menor, y en particular, los derechos de custodia y visita.

El Principio Cinco de la Recomendación del Comité de Ministros de Europa R. 84 de 28 de febrero de 1984, afirma que las responsabilidades de los progenitores respecto a los hijos deben pertenecer conjuntamente a ambos, agregando en su Principio diez que si las responsabilidades parentales son ejercidas de manera compartida por ambos padres, cualquier decisión debe ser adoptada por el acuerdo.

El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales de 22 de noviembre de 1984 (LA LEY 2915/1984) establece que los cónyuges gozarán de igualdad de derechos y responsabilidades de carácter civil, entre ellos en las relaciones con los hijos, tanto en caso de matrimonio, como después de su disolución.

La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (LA LEY 2543/2007) «para la igualdad efectiva de mujeres y hombres» también ha integrado la «corresponsabilidad parental o familiar» como uno de sus criterios inspiradores. Esta corresponsabilidad parental tiene su origen en el vínculo filial, es por ello por lo que conforme al art. 92 (LA LEY 1/1889) la separación, nulidad, divorcio no eximen a los padres de sus responsabilidades para con los hijos. Por otro lado, el art. 154 CC (LA LEY 1/1889), modificado por el apartado ocho artículo segundo de la Ley 26/2015, de 28 de julio (LA LEY 12419/2015) de protección a la infancia y a la adolescencia, ha introducido en la mención literal del texto «la patria potestad como responsabilidad parental».

El actual art. 156 CC (LA LEY 1/1889) habla de «ejercicio de la patria potestad» para referirse a esta titularidad conjunta y a la asignación conjunta de las funciones que conlleva la titularidad de la patria potestad. El ejercicio de la patria potestad de manera puntual y por cuestiones prácticas, puede ser sustituido o delegado en la otra parte, pero contando siempre con el consentimiento del otro titular. Una privación judicial de las funciones que conlleva la titularidad, sea parcial o total, puede estar relacionada también con la figura de la privación de la patria potestad del art. 170 CC. (LA LEY 1/1889) Sin embargo, dicho ejercicio puede ser también individual en situaciones de desacuerdo si así lo decide el Juez, en situaciones de ausencia, incapacidad, imposibilidad o en situaciones de separación de los padres. El último párrafo del art. 156 CC (LA LEY 1/1889) recoge que en casos de separación la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el juez y por solicitud del otro progenitor, en interés del menor, puede determinar que se ejerza conjuntamente o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.

 

Desde una interpretación literal y sistemática de la norma, este precepto (art. 156 CC (LA LEY 1/1889)) no se refiere a la custodia del menor sino al ejercicio de las funciones inherentes a la patria potestad, sin embargo, existe la idea de que en casos de separación dichas funciones sean atribuidas al progenitor que convive con el menor, es decir, al que tiene la custodia. Esto resulta contradictorio con otros preceptos y exponemos los argumentos: se establece que el vínculo de filiación y las obligaciones de los padres con los menores se mantienen siempre, que la separación o el divorcio no exime a los padres de sus obligaciones con respecto a los menores (art. 92.1 CC (LA LEY 1/1889)). Respecto al contenido de funciones que conlleva la patria potestad, el art. 154 CC (LA LEY 1/1889) recoge la de velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes. ¿Cuáles son las funciones que se reparten tras la separación o el divorcio?. El art. 110 CC (LA LEY 1/1889) afirma que los padres que no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos y prestarles alimentos. Las obligaciones de velar por ellos y alimentarlos se mantienen siempre incluso si el progenitor ha sido privado de dicha titularidad. El reparto de funciones inherentes al ejercicio tendrá por ello más que ver con las otras: tenerlos en compañía, educarles, procurarles una formación integral, administrar su patrimonio, representarlos, pues en los supuestos de separación con guarda exclusiva la obligación de alimentos se mantiene transformada en pensión de alimentos.

Respecto a qué es la «guarda y custodia», hasta ahora tenemos claro que este vocablo está en la ley relacionado con la idea de convivencia o estancia con el menor. La Jurisprudencia entiende que es «la función de los padres de velar por sus hijos y tenerlos en su compañía». Para algunos autores la guarda y custodia se identifica plenamente con el concepto de cuidado y ello porque el ejercicio comprende algunas decisiones sobre la educación, formación y respecto a la salud de los hijos las cuales deben seguir siendo compartidas por ambos progenitores; agregan que el concepto de guarda y custodia se refiere al aspecto personal, convivencial, inmediato al cuidado de los hijos, mientras que el ejercicio se reconduce a la responsabilidad integral sobre el niño o facultad de decisión integral sobre el niño respecto de los temas que le afecten.

Se trata de un sistema familiar que permite a ambos progenitores participar activa y equitativamente en el cuidado personal de sus hijos

Si hablamos pues de «guarda y custodia compartida» entendemos, según los autores, «un sistema familiar posterior a la ruptura matrimonial o de pareja que, basado en el principio de corresponsabilidad parental, permite a ambos progenitores participar activa y equitativamente en el cuidado personal de sus hijos, pudiendo, en lo que a residencia se refiere, vivir con cada uno de ellos durante lapsos sucesivos más o menos predeterminados» (FABIOLA LATHROP). ORTUÑO MUÑOZ ha elaborado otro concepto de guarda y custodia compartida más detallado: «aquella modalidad de ejercicio de la responsabilidad parental, en la que ambos progenitores convienen en establecer una relación viable entre ellos, basada en el respeto y la colaboración, con el objeto de facilitar a los hijos comunes la más frecuente y equitativa comunicación con ambos progenitores, y de distribuir de forma justa y proporcional la atención de las necesidades materiales de los hijos, con la previsión de un sistema ágil para la resolución de los desacuerdos que puedan surgir en el futuro».

Con esta última definición, la guarda y custodia compartida no está vinculada con la idea de convivencia simplemente, o de reparto de funciones, sino que supone mucho más, ya que tendría que ver con una «situación ideal», fruto de un convenio o acuerdo entre las partes, de buena relación entre los progenitores, que ayudará incluso a la resolución de las controversias que pudieran surgir sin necesidad de intervención judicial. La definición de Fabiola Lathrop, es la que está más vinculada a la definición tradicional de la guarda y custodia, es decir, a aquella definición que ha hecho la doctrina del término donde la misma supone la convivencia con el menor y el desempeño de las funciones inmediatas que requiere esta convivencia, ya que habla de compartir cuidado personal, o convivencia con cada uno de ellos.

III. RESOLUCIONES JUDICIALES SOBRE CUSTODIA COMPARTIDA: SU EVOLUCIÓN, CON ESPECÍFICA ALUSIÓN A LOS ÚLTIMOS PRONUNCIAMIENTOS JURISPRUDENCIALES

Decidir cuál es el régimen de guarda para unos hijos, conlleva detenerse a analizar multitud de factores que van a poder determinar la vida que llevará el menor a partir del momento en el que se rompe la relación entre sus progenitores. Cada caso concreto indiscutiblemente es único, si bien existen una serie de criterios legales y jurisprudenciales que informan sobre la procedencia o no de la idoneidad en la medida y siempre atendiendo al interés superior del menor. De hecho estos criterios son los que se han tenido en cuenta en el texto del Anteproyecto de Ley de Corresponsabilidad Parental.

Decidimos hacer un repaso breve sobre las principales ideas extraídas del análisis jurisprudencial:

 

SENTENCIAS DEL TS

SSTS 8 de octubre de 2009 (LA LEY 192180/2009) y 28 de septiembre de 2009 (LA LEY 184085/2009), cuya ponente es Encarna Roca, destaca que el legislador en otros ordenamientos como el Francés, establece para otorgar la custodia compartida una lista de criterios como la práctica anterior de los progenitores, deseos manifestados por los menores, número de hijos y respeto mutuo en las relaciones con los hijos, acuerdos adoptados por los progenitores, ubicación de domicilios, horarios y actividades.

STS 10 de marzo de 2010 (LA LEY 5293/2010) dijo que en materia de guarda y custodia el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al Juez a acordarla siempre en beneficio o interés del menor.

STS de 11 de marzo de 2010, (LA LEY 5294/2010) la guarda y custodia compartida no tiene que suponer un 50% de atribución.

STS de 1 de octubre de 2010 (LA LEY 165754/2010) dispone que el criterio fundamental para otorgarla es el interés del menor, que debe basarse en razones objetivas, entiende que el informe del MF o el informe psicosocial no es vinculante, pero que en este caso eran favorables, y que en esta materia no rige el principio dispositivo. Sin embargo, la STS de 19 de abril de 2012 (LA LEY 56724/2012) entiende que no cabe otorgarla sin la petición al menos de uno de los progenitores. En el mismo sentido la STS de 8 de julio de 2016.

La STS 9 de diciembre de 2012 establece que del estudio de Derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

STS de 29 de abril de 2013 (LA LEY 37196/2013) declara que no es una medida excepcional y recoge los criterios de atribución: tener en cuenta la edad de los hijos, el horario laboral, disponibilidad de residencia adecuada, tiempo libre o de vacaciones, la opinión de los menores. Cuando sea pedida por ambos progenitores o cuando a pesar de no existir esta circunstancia sea adecuado para proteger el interés de menor. En el mismo sentido SSTS 200/2014 de 25 de abril (LA LEY 51101/2014) y núm. 52/2015 de 16 de febrero (LA LEY 4585/2015).

Los criterios jurisprudenciales y doctrinales de denegación de la custodia compartida son: la falta de encaje legal antes de la reforma de 2005, la falta de adecuación y coherencia con el favor filii, la escasa edad, la mayor presencia de un progenitor, la distancia de cuidadores o domicilios, la falta de estabilidad y regularidad de hábitos y costumbres, la inestabilidad física del hijo, la falta de colaboración y acuerdo de los progenitores, la intransigencia y enfrentamiento de los padres, y otras causas no claramente definidas como la tradición legislativa en nuestro país, la negativa de la esposa y el traslado continuado de domicilio o residencia del hijo menor, o cuando los progenitores viven en localidades distintas, inestabilidad, inseguridad, edad corta, importante referencia al hijo respecto a su habitación, juguetes, domicilio. De esta manera, la STS de 9 de marzo de 2012 (LA LEY 31826/2012) desaconseja la medida de custodia compartida estimando que la sentencia recurrida había atendido correctamente a la valoración del interés del menor, debido a la conflictividad entre los cónyuges cuya comunicación se realiza por mensajes de móvil que afectan perjudicando ese interés según el informe psicosocial emitido; el informe del MF también era desfavorable aunque en esta sentencia estaba pendiente de resolución la cuestión de inconstitucional sobre el carácter vinculante del informe del MF. Fue la STC 185/2012 de 17 de octubre (LA LEY 153054/2012) la que declaró inconstitucional la mención de «favorable» del art. 92.8 CC (LA LEY 1/1889) A este Tribunal Constitucional, el régimen de custodia, sea no acuerdo parental, debe adoptarse siempre, considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo al órgano judicial le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional.

STS de 7 de julio de 2011 (LA LEY 111554/2011), 25 de mayo de 2012 (LA LEY 72578/2012), 29 abril 2013 (LA LEY 37196/2013) y 19 julio de 2013 (LA LEY 118670/2013), 368/2014 de 2 de julio (LA LEY 79813/2014), 391/2015, de 15 de julio (LA LEY 99704/2015), 194/2016 de 29 de marzo (LA LEY 20620/2016) han precisado que la custodia compartida del art. 92.8 CC (LA LEY 1/1889) no es una medida excepcional. Interpretada conforme al párrafo 5 del art. 92, el art. 92.8 no excluye esta posibilidad pero debemos fundamentarla en que sólo de esta forma se protege el interés del menor. El término «excepcional» se refiere al 92.5 CC (LA LEY 1/1889).

También la puede acordar el Juez para fundamentar qué es lo más adecuado para el interés del menor. No es una medida excepcional sino deseable, porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con los padres siempre que sea posible.

STS de 10 de diciembre de 2012 (LA LEY 185317/2012), a pesar de declarar improcedente el otorgamiento de una custodia compartida de mutuo acuerdo a partir de la separación de hecho, que había funcionado correctamente estando los menores adaptados al mismo y siendo beneficioso para ellos, dice que la custodia compartida debe atender al interés del menor cuando sus progenitores no conviven, y no funcionar como un premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda.

STS 7 de junio de 2013 (LA LEY 65217/2013), confirmó la sentencia de la Audiencia denegando la custodia compartida en un supuesto en que la madre había venido desarrollando la custodia exclusiva de los menores durante tres años. La revisión en casación sólo puede fundamentarse en la incorrecta valoración del interés del menor, no se trata de una tercera instancia, y dicha incorrecta apreciación no se ha producido en cuanto que es prevalente para el interés del menor el mantenimiento del «status quo» para evitar distorsiones y perturbaciones que el cambio de guarda le supondría, y además alega situación de conflicto entre los progenitores. No es relevante la relación entre los progenitores pero se convierte en relevante cuando perjudica el interés del menor. Ello conlleva que no pueda darse una custodia compartida porque esta situación supone un caldo de cultivo contrario a la cordialidad y coordinación que debe darse en un régimen de custodia compartida, y ello afirmando que conforme a la STS de 29 de abril de 2013 (LA LEY 37196/2013) la custodia compartida con carácter general, sería la que mejor defiende los intereses de los menores.

STS 19 de julio de 2013 (LA LEY 118670/2013), casa la sentencia de apelación, estimando la custodia compartida por períodos de quince días. Entiende que los hijos tienen un vínculo afectivo, normalizado y positivo hacia el padre y la madre, no presentando preferencias por ninguno de los dos, sin que se advierta obstáculos a que puedan vivir quince días con cada progenitor, aunque se reconozca que se encuentran a gusto con las visitas que tienen actualmente con su padre. Cada progenitor asumirá el coste de los alimentos por dicho período y los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad; deberán cooperar en relación al ejercicio de las funciones parentales y resolverán los asuntos de mutuo acuerdo; si dicho acuerdo no se consigue, resolverá la autoridad judicial.

STS 25 noviembre 2013 (LA LEY 190714/2013), casa la sentencia y otorga la custodia compartida por semanas alternas de los menores; se había desarrollado sin incidencias el régimen de visitas; el enfrentamiento entre los padres no redunda en perjuicio para el interés del menor, ambos padres son idóneos para el reparto de funciones parentales, existe proximidad de domicilios paterno y materno, y la custodia compartida por semanas alternas fijada en sentencia de primera instancia se había realizado sin problemas. En esta sentencia de primera instancia se compele a los progenitores a abrir una cuenta corriente donde cada uno ingresará la cantidad de 200 euros mensuales para hacer frente a gastos escolares, de material, uniformes, etc., así como gastos extraordinarios y de actividades extraescolares en las que estén de acuerdo. De esta manera se mantiene en casación.

STS 29 de noviembre de 2013 (LA LEY 186577/2013), casa la sentencia y establece la custodia compartida de dos menores por anualidades. En apelación se determinó que esta custodia compartida por anualidades desvirtúa el régimen. El TS entiende que no es así, que puede desarrollarse sin que afecte al interés del menor y que las malas relaciones existentes entre los progenitores no amparan una medida contraria a este régimen. Reitera la doctrina fijada por la STS de 29 de abril de 2013.

STS 12 de diciembre de 2013 (LA LEY 196575/2013), estima una custodia compartida semanal casando la sentencia de la audiencia; reitera la doctrina fijada por la STS de 29 de abril de 2013; los meses de custodia compartida durante la ejecución provisional de la sentencia de primera instancia se desarrollaron sin problema. Se establece el mismo régimen de custodia compartida de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia. En ella se estimó dicha custodia compartida pese a la existencia de un proceso penal abierto por malas relaciones entre los progenitores, y no se fija pensión de alimentos, entendiendo que cada uno se hace cargo de los gastos en los períodos de estancia y los gastos extraordinarios por mitad.

STS de 15 de julio de 2015 (LA LEY 99704/2015), afirma que con la custodia compartida se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, se evita el sentimiento de pérdida, no se cuestiona la idoneidad de los progenitores y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

STS 30 de octubre 2014, (LA LEY 152551/2014) junto con la STS de 15 de octubre de 2015 (LA LEY 143850/2014), son las últimas de las analizadas que desestiman la custodia compartida en base a argumentos como que conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad; debe estar fundada en el interés de los menores; resulta improcedente por la aptitud de ambos padres debido a su situación de conflictividad perjudicial para el interés del menor. La STS de 15 de octubre de 2015, declara improcedente la custodia compartida porque para la aplicación de la misma se debe realizar un cambio de domicilio de los menores que considera un cambio radical en su entorno social, problemas de adaptación, aumento de la tensión o conflictividad con la familia paterna. Dedicación por la madre casi en exclusiva al cuidado de los tres niños desde su nacimiento hasta el momento actual: menor disponibilidad del padre: conflictividad de la progenitora con la familia paterna, que puede no resultar beneficiosa para los hijos teniendo en cuenta la atención que deberían prestarles dada la escasa disponibilidad de tiempo por parte del padre.

A partir de este momento, sentencias posteriores como las SSTS 51/2016 de 11 de febrero (LA LEY 3329/2016), 194/2016 de 29 de marzo (LA LEY 20620/2016), 242/2016 de 12 de abril (LA LEY 29688/2016), 251/2016 de 13 de abril (LA LEY 29690/2016), 369/2016 de 3 de junio (LA LEY 61597/2016), declaran todas procedente la custodia compartida, unas argumentando de nuevo que no es una medida excepcional, que basta con la ausencia de circunstancias negativas que la impidan para que pueda ser estimada (STS 194/2016 de 29 de marzo (LA LEY 20620/2016)); otras basadas en la existencia de un cambio de circunstancias constatado como merma de ingresos del padre y aumento de ingresos de la madre junto con informe psicosocial favorable, así como relación de mutuo respeto (STS 242/2016 de 12 de abril (LA LEY 29688/2016)); de la misma manera que otra que estima el cambio de medidas por resultar el padre absuelto de delito de amenazas y por informe psicosocial favorable (STS 251/2016 de 13 de abril (LA LEY 29690/2016)).

Las SSTS 51/2016 de 11 de febrero (LA LEY 3329/2016) y 369/2016 de 3 de junio (LA LEY 61597/2016) empiezan a estimarla entendiendo que la falta de comunicación o mala relación entre los progenitores es normal tras una crisis de pareja pero ello no impide el buen desarrollo emocional del menor; esta falta de comunicación no supera la habitual en las crisis familiares, podrán tener una buena relación después, ya que ambos progenitores poseen aptitudes para educar a sus hijos; no resulta la existencia de una conflictividad anormal.

SENTENCIAS DE LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES

Las Audiencias se mostraban reacias a aceptar la alternancia de la guarda por considerarlo perjudicial para los menores

Las Audiencias hasta hace poco tiempo se mostraban reacias a aceptar la alternancia de la guarda, incluso aunque se mantuviera estable el domicilio, por considerarlo perjudicial para los menores (SAP Valencia 17 de septiembre 1992, SAP Cuenca de 30 septiembre de 1996, SAP Mallorca de 11 noviembre de 1996, SAP Valencia 13 febrero de 2003 (LA LEY 31717/2003)).

Recientemente empiezan a darse algunas sentencias que estiman la custodia compartida a petición de uno sólo de los progenitores, sin embargo, éstas mantienen la idea de que el art. 92.8 (LA LEY 1/1889)tiene carácter excepcional, en el sentido de que corresponde a quien pretenda unilateralmente la constitución de custodia compartida demostrar que esta medida es la preferible para el interés de los hijos ( SAP Cáceres 11 de abril 2007 (LA LEY 104051/2007) ). Dicha prueba no debe consistir en acreditar que la custodia compartida no es perjudicial ni conlleva riesgos para el menor, sino que es más adecuada que la alternativa de conceder la guarda a uno de los progenitores ( SSAP Valencia 15 de enero 2007 (LA LEY 78229/2007), Madrid 22 de mayo 2007 (LA LEY 149895/2007) ).

SAP de Valencia de 22 de abril de 1999. La regulación legal parece partir del criterio de atribución de la custodia sólo al padre o solo a la madre, no a ambos conjuntamente. Así (…), sin embargo, ningún precepto prohíbe aplicar soluciones distintas. Es más, si las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos han de ser adoptadas en beneficio de ellos, deberán los Tribunales inclinarse por la que satisfaga esa exigencia mejor que las demás. Está claro que para decidir sobre todos los demás aspectos, ha de atenderse a las especiales circunstancias concurrentes en cada caso, pero en la línea que propugnamos resulta conveniente el análisis de posibles alternativas, como la que constituye la atribución de la custodia compartida a ambos progenitores. En autos no se ha planteado esta posibilidad pero puede planteársela el Tribunal, que no constreñido por los principios de rogación y congruencia que no rigen en materia que afecta al interés público de resolver, en beneficio de los niños, las cuestiones relativas a las relaciones con sus progenitores.

En cuanto a los criterios que pueden determinar la preferencia por la custodia compartida, las Audiencias adoptan una aproximación casuística. La SAP Madrid de 29 de septiembre 2006 (LA LEY 133334/2006) , deniega la pretensión de guarda compartida planteada por el padre porque ésta requiere en los progenitores unas condiciones de semejanza en los diversos órdenes de la vida, personales, sociales, culturales, etc., un proyecto en común en relación a la educación y formación de los hijos y un marco de entendimiento y flexibilidad en los padres que no concurre en el caso enjuiciado. La SAP Girona 2 noviembre 2006 entiende que por regla general la atribución de una guarda y custodia compartida no es siempre favorable a los intereses de los menores debiendo ponderarse la edad de los mismos, la inestabilidad que le supone residir en diferentes domicilios, el período de tiempo que estén con el padre o la madre, las tensas relaciones de los progenitores tras la ruptura, la influencia que cualquiera de los progenitores pueda tener en relación a los hijos, usada con la finalidad de desprestigiar o desmerecer la figura del otro, las malas relaciones que en ocasiones se producen entre los hijos sobre todo cuando la tercera persona tiende a sustituir la figura paterna o materna, el distinto grado de implicación del padre y la madre en la evolución educativa y afectiva de los hijos, usando una mayor disciplina y corrección uno que otro, lo que permite cierto grado de permisividad de un progenitor que favorece los deseos de los hijos, a veces no justificados, etc., en cambio la similitud de los estilos educativos podrá paliar los pretendidos inconvenientes derivados de la falta de comunicación fluida y continuada con uno solo de los progenitores, que por otro lado son inherentes a toda crisis matrimonial contenciosa. La SAP Barcelona de 20 de febrero de 2007 (LA LEY 1474/2007)establece una custodia compartida a instancias de uno sólo de los cónyuges, considerando, en particular, los deseos del menor, la equidistancia de los hogares de los progenitores respecto de la escuela, los indicios de cierto entendimiento y cordialidad entre los progenitores, incluyendo como factor positivo el haberse sometido a un proceso de mediación familiar, el arraigo de los menores con los lugares en que residen los progenitores, por haber residido anteriormente en ambos y, por último, la capacidad e interés de ambos progenitores y la disponibilidad de sus respectivos hogares de los medios para que los menores pudieran precisar. (CAVANILLAS MÚGICA, comentario al art. 92 en Jurisprudencia Civil Comentada).

SAP de Toledo de 16 de mayo de 2008 (LA LEY 147455/2008), admite la medida de guarda y custodia porque entiende cumplidos los presupuestos de aplicación de la misma.

SAP de Granada de 18 de febrero de 2011 (LA LEY 86079/2011), determina que deben ser analizadas las circunstancias de cada caso con cuidado para que no se vulnere el interés del menor y que no se exige el informe favorable del Ministerio Fiscal. En este supuesto hubo petición de mutuo acuerdo de la custodia compartida y no oposición del fiscal a la medida.

SAP de Murcia de 8 de marzo de 2012 (LA LEY 30624/2012), denegó la medida de custodia compartida por informe desfavorable del Ministerio Fiscal. Este informe se basaba en la existencia de diligencias previas en el Juzgado de Violencia de Género contra el esposo y la condena al mismo por quebrantamiento de la orden de alejamiento hacia la esposa.

SAP A Coruña de 9 de mayo de 2012 (LA LEY 74433/2012), deniega la custodia compartida por informe desfavorable de la psicóloga sobre el cambio de la custodia materna y por la falta de comunicación y entendimiento entre los padres y la existencia de modelos educativos divergentes entre ellos.

SAP de Murcia de 18 de julio de 2013, (LA LEY 122958/2013) entiende que la custodia compartida es la medida más conveniente para los menores pero determina que hay que ver bien cada caso concreto al poder ser inviable o no ser favorable para el menor. En este caso se declaró improcedente por falta de acreditación por el padre de que se compartía, durante el matrimonio, las obligaciones y cuidados del menor: de las aptitudes personales para tener la custodia: de la compatibilidad de los horarios laborales: ausencia de informes técnicos que lo aconsejen.

SAP de Madrid de 23 de mayo de 2014, (LA LEY 128950/2014) declara improcedente la custodia compartida. El informe psicológico obrante a las actuaciones no deja lugar a dudas en su contenido, conclusiones, valoración y metodología informando en este sentido que en la configuración familiar previa a la ruptura conyugal, la madre ha venido siendo la cuidadora principal del menor, significando que la ruptura conyugal estuvo marcada por violencia verbal hacia la progenitora que ha seguido produciéndose directamente al realizar sobre el niño referencias negativas hacia a madre que están afectando a nivel emocional en el menor. El proyecto de guarda y custodia materno presenta mayores ventajas para el menor y escasa implicación del padre anteriormente.

SAP Murcia 83/2015 de 26 de mayo (LA LEY 78632/2015), entiende que la mejor disponibilidad horaria no es obstáculo para la custodia compartida ya que puede contar con ayuda familiar. También afirma que la custodia compartida no supondrá mucho cambio para los hijos porque ya duermen tres noches a la semana con el padre.

 

SAP de Cáceres 169/2015 de 1 de junio (LA LEY 75665/2015), sostiene que «los motivos que ha esgrimido la parte apelante pasa sostener un régimen de guarda y custodia monoparental no se han revelado objetivamente suficientes como para aseverar con razonable criterio, que redundará en beneficio de la indicada hija menor».

SAP de Barcelona 847/2015 de 19 de noviembre (LA LEY 198625/2015), entiende que no procede la custodia compartida aunque sí un contacto más regular con cada uno de los progenitores. También afirma que hay sospecha de que la petición de custodia compartida se deba fundamentalmente a un interés económico, en una niña de tres años de edad que ha estado con la madre desde que nació.

SAP de Málaga 12/2016 de 19 de enero (LA LEY 104108/2016), deniega la custodia compartida por la inexistencia de motivos para que se entienda que es la mejor opción para el interés del menor.

SAP de Málaga 175/2016 de 15 de marzo (LA LEY 104111/2016), declara improcedente la custodia compartida porque no ha habido alteración sustancial de circunstancias, que la modificación de ingresos que argumenta son simples fluctuaciones de ingresos, y establece las bases para apreciar cuando ha habido cambio de circunstancias capaz de provocar la modificación de medidas.

SAP de Madrid de 5 de abril de 2016 declara procedente la custodia compartida basada en una modificación de medidas por cambio de circunstancias, ya que ambos progenitores reúnen condiciones para asumir la guardia y custodia: la relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida: solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor.

El ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores

El cambio de tendencia jurisprudencial se asienta principalmente en dos importantes sentencias que son las SSTS de 29 de abril de 2013 (LA LEY 37196/2013) y 19 de julio de 2013 (LA LEY 118670/2013); la primera fijando de nuevo los criterios de aplicación como: práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Pero sobre todo, señalando que la redacción del art. 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis siempre que ello sea posible y en tanto lo sea (STS 25 de abril de 2014 (LA LEY 51101/2014)).

 

Por otro lado, la STS de 19 de julio de 2013 (LA LEY 118670/2013), relacionando el art. 92 del Código civil (LA LEY 1/1889) y el art. 9 de la Ley Orgánica de Protección del Menor (LA LEY 167/1996), entiende que «debe primar el interés del menor y este exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos, que sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel». Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

Sin embargo, no debemos olvidar que la sentencia de 29 de abril de 2013 estableció la doctrina anteriormente mencionada para declarar improcedente la custodia compartida, entendiendo que al no darse la petición conjunta por ambos progenitores el Juez no puede acordarla. Esta petición de parte no se había producido porque cada uno reclamaba la custodia para sí. En este caso ninguno de los progenitores solicitó esta medida en sus escritos iniciales ni en el recurso de apelación, ni se ofrecieron unas pautas necesarias para hacer efectivo este régimen, sino todo lo contrario, no concurren ninguno de los criterios como práctica anterior de los progenitores, el respeto mutuo en sus relaciones personales, etc.

La STS de 19 de julio de 2013 refuerza su argumentación con la doctrina establecida por la STS de 29 de abril para acordar una guarda y custodia compartida de 15 días alternos en un proceso de modificación de medidas. En este caso los menores habían manifestado su interés de estar cada quince días con sus progenitores aunque del informe del Fiscal y de las pruebas practicadas se había probado que los menores estaban bien con el sistema establecido de guarda exclusiva y derecho de visitas, no presentando preferencias por ninguno de los dos, estaban estables y este sistema se venía desarrollando con normalidad. Se acuerda la custodia compartida y la petición de supresión de la pensión de alimentos. En esta sentencia del Tribunal Supremo no se explica cuáles fueron las circunstancias acaecidas para la petición de modificación de medidas, habría que buscar los autos de modificación de medidas n.o 412/2010, seguidos ante el Juzgado de Familia Número 9 de Santander de la que trae causa.

No debemos olvidar que la sentencia de 29 de abril cataloga la custodia compartida como la regla general pero también establece los criterios a tener en cuenta. El declarar la custodia compartida como medida normal y deseable no permite que desaparezca la apreciación de los mismos; no debemos tampoco olvidar que estos criterios manifiestan valoración sobre la medida que mejor satisface el interés superior del menor por lo que deben ser siempre de referencia obligada.

Como hemos mencionado, este fue el punto de partida y lo que tenemos en la actualidad en los tribunales es lo siguiente (hemos querido presentar algunas de las últimas sentencias del Tribunal Supremo):

Casi todas las sentencias del Tribunal Supremo posteriores al 15 de octubre de 2015 declaran procedente la custodia compartida. El Tribunal Supremo afirmó (STS 55/2016, de 11 de febrero (LA LEY 3342/2016)) que no se puede exigir un plus de prueba cuando entendió la sentencia de la Audiencia que no había datos que constatasen que de no acordarse la custodia compartida se desprotegería al menor. Deduce que no se exige para la misma un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes. Menciona el concepto de interés del menor desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio (LA LEY 12111/2015) de Protección a la Infancia y la Adolescencia, no aplicable por fecha al caso enjuiciado pero sí de utilidad en cuanto criterio interpretativo, que establece que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas», se ponderará «el irreversible efecto del trascurso del tiempo en su desarrollo», «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten…» y a que «la medida que se adopte en interés superior del menor no restrinja o limite más derechos de los que ampara».

La STS 133/2016 de 4 de marzo (LA LEY 14398/2016) estima la custodia compartida pese a que el régimen en primera instancia era una especie de custodia compartida porque se establecía la custodia para la madre pero un régimen de visitas para el padre tan amplio que «de facto» se aprecia más una custodia compartida que exclusiva. El Tribunal Supremo declara procedente la custodia compartida y entiende que las malas relaciones de los progenitores son, hasta cierto punto, la consecuencia de la ruptura, pero no pueden exigirse que sea armónicas para atribuir la custodia compartida «(salvo notoria gravedad») y habla de reparto equitativo en los tiempos de estancia de los menores.

La STS 194/2016 de 29 de marzo (LA LEY 20620/2016) habla de ausencia de circunstancias que lo impidan. La comunicación del padre con el hijo es intensa y se asemeja a la custodia compartida y las obligaciones laborales del padre permiten afrontar dicho sistema de custodia.

La STS 242/2016 de 12 de abril (LA LEY 29688/2016) estima la custodia compartida en un proceso de modificación de medidas. El cambio de circunstancias necesario para modificar el convenio establecido de mutuo acuerdo en 2010 donde se otorgaba la custodia a la madre, era:

— la modificación de los requisitos por la jurisprudencia tras el convenio.

— menor tiene ya 12 años antes 5 años, el incremento de la edad es una variable que aconseja un mayor contacto con los dos progenitores.

— el informe favorable del Ministerio Fiscal.

En el mismo sentido la STS 251/2016 de 13 de abril (LA LEY 29690/2016), citando el cambio de los requisitos jurisprudenciales y el aumento de la edad como circunstancias a tener en cuenta para la modificación de medidas con el dato de que existía, según menciona, una custodia compartida de facto. En este caso tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia niegan la existencia del cambio de circunstancias necesario para la modificación de medidas. Cita la STS de 16 de octubre de 2014 (LA LEY 149440/2014) y habla de cambio de circunstancias pese al escaso tiempo trascurrido desde el convenio porque el nuevo régimen establecido por la jurisprudencia amplía las posibilidades, criticando las sentencias contradictorias de las AAPP al no aceptar los criterios del Alto Tribunal.

«La falta de diálogo, que no consta, en este caso, que llegue al extremo de conflicto, no debe ser causa directa para la atribución de la custodia a la madre o al padre, dado que se habrá de concretar la motivación de la decisión». La custodia compartida es recomendable para superar los mutuos recelos, STS 369/2016 de 3 de junio (LA LEY 61597/2016).

Como datos a precisar y tener en cuenta también, el diferente criterio que a veces las sentencias de las Audiencias Provinciales mantienen respecto a los pronunciamientos del Alto Tribunal; uno de los que más cabe destacar es el referente al cambio de criterio jurisprudencial como argumento para justificar una modificación de medidas, pues hay sentencias de las Audiencias Provinciales que lo niegan claramente como la SAP de Granada 406/2015 de 18 de diciembre (LA LEY 224566/2015), sentencia que declara improcedente la custodia compartida; el apelante había alegado como cambio de circunstancias para que fuese estimada la modificación de medidas el cambio de tendencia legislativa (el convenio fue ratificado por el Juez en 2003 y solicita la modificación de medidas tras la reforma legal de 2005), la disminución de ingresos y la disponibilidad laboral. La Audiencia, citando otra sentencia de la AP de las Palmas de 9 de septiembre de 2003, afirma que el procedimiento de modificación de medidas «no puede ser utilizado por las partes como una tercera instancia en la que valorar nuevamente hechos y circunstancias y pruebas que ya fueron evaluadas y acordadas»; hay que atender a la alteración sustancial de las circunstancias que en su momento fueron evaluadas y se sopesaron para regular los efectos propios de la ruptura matrimonial de la que trae causa. Por otro lado, la SAP de Madrid 64/2016 de 25 de enero (LA LEY 5132/2016) declara improcedente la custodia compartida por falta de alteración sustancial de circunstancias y la SAP de Málaga 175/2016 de 15 de marzo (LA LEY 104111/2016), donde se establece que los presupuestos para la modificación de medidas son: la existencia de circunstancias distintas que las existentes al tiempo de la pedir la modificación, sustancial modificación que haga suponer que de haber existido las circunstancias serían otras, que no sea esporádica o transitoria, que tenga carácter estable y que no haya sido provocada voluntariamente, declarando improcedente la custodia compartida.

Por otro lado, la petición de custodia compartida en proceso de modificación de medidas conlleva también en la mayoría de los casos, petición de reducción o extinción de pensión de alimentos, igualmente en otros casos, petición de cambio en la atribución del uso de la vivienda, su limitación o su extinción. Esto hace que la custodia compartida se convierta en una herramienta para justificar cambios en otras dos medidas como los alimentos y la vivienda.

  1. VALORACIONES SOBRE ALGUNOS DE LOS INTERROGANTES QUE GENERA EL CAMBIO DE TENDENCIA DOCTRINAL

 

Del análisis jurisprudencial hemos extraído tres puntos controvertidos importantes:

— La interpretación de que la custodia compartida debe ser la regla general, medida normal y deseable.

— Determinar si el cambio de tendencia social y doctrinal puede ser considerado por sí solo modificación sustancial capaz de provocar una modificación de medidas

— Valorar si el atribuir al juez amplias facultades para apreciar la regla general podría conllevar custodia impuesta cuando a ninguna de las partes interesa una custodia compartida.

Si tomamos como punto de referencia la ley, en concreto el art. 92.8 Cc, (LA LEY 1/1889) que la custodia compartida se convierta en regla general tiene difícil encaje desde su literalidad. No olvidemos que este precepto se asienta en la excepcionalidad de la figura, (posteriormente corregida por doctrina jurisprudencial); la intención del legislador en todo el texto de la norma fue siempre que la custodia compartida fuese una medida, si no excepcional, sí más residual, pues todo el articulado está pensando siempre en la atribución de una custodia monoparental. El que se trate de una medida normal y deseable no la puede convertir en medida de general aplicación. Desde una interpretación normativa literal, histórica, sistemática y finalista esta manifestación resulta forzada hacia parámetros contrarios a los que marca la norma imperativa (De Torres Perea, 2016).

Se habla de normalidad como lo contrario a excepcional; y el principio del Interés Superior del Menor así como la función integradora de la Jurisprudencia de complementación del ordenamiento jurídico, se alzan como pilares interpretativos hacia una distinta concepción de una ley totalmente superada por la realidad social.

La duda que entendemos plantea esta normalidad o el uso frecuente no excepcional de la custodia compartida es la delimitación de su alcance y ello no se ha hecho. La evolución ha sido la siguiente: desde la inexistencia de la custodia compartida por su falta de reconocimiento legal, hacia su existencia o reconocimiento excepcional, primero jurisprudencial y luego legal en 2005, hacia la necesidad de que existan unos marcadores o criterios interpretativos en interés del menor (edad, práctica anterior de los progenitores, domicilios, horarios laborales, etc.) y posteriormente hacia una regla general de custodia compartida. En el último año con inversión de la carga de la prueba, debe ser probado que no es aconsejable para el menor porque dicha custodia compartida es siempre la decisión deseable. Entendemos que ello no puede provocar que no sean tenidos en cuenta los criterios para estimarla. Ni siquiera la edad del menor es un dato ahora fiable ni tampoco el comportamiento anterior de los progenitores. Decimos esto porque del análisis práctico realizado las Audiencias suelen tener en cuenta la edad para afirmar que no procede la custodia compartida porque desde muy pequeños los menores han estado exclusivamente atendidos por la madre, mientras que el Alto Tribunal entiende que el cambio de edad de 5 a 12 años por ejemplo, es dato a valorar para apreciar cambio de circunstancias capaz de provocar una revisión de medidas y establecimiento de custodia compartida. La práctica anterior de los progenitores tampoco la hace directamente desaconsejable, salvo que el tiempo en el que el progenitor no ha estado con el menor ni siquiera lo haya visitado, ni preocupado por él, y haya sido muy dilatado, por tanto ante casos de enorme distanciamiento entre el menor y el progenitor no custodio. Las malas relaciones entre los progenitores tampoco ahora son indicativas porque pueden ser meros recelos o fisuras que hay que limar en interés del menor, salvo casos, vuelven a decir los tribunales de «notoria gravedad».

El cambio de opinión jurisprudencial exige que se marquen las pautas concretas que funcionarán ahora con los dictados de la nueva regla de la generalidad.

Por otro lado, si destacamos bien los hechos que la hacen desaconsejable, el criterio debe ser siempre el de interpretación estricta, restringida de los mismos. Esta es la línea que parece hay que seguir en su tendencia. Ello manifiesta que hemos pasado de un extremo a otro, de custodia exclusiva inmediata para la madre en todos los casos salvo excepciones a custodia compartida siempre salvo excepciones.

Respecto a los presupuestos necesarios para que proceda una modificación de medidas, la Ley de Enjuiciamiento Civil deja claro en su art. 775.1 (LA LEY 58/2000)que es necesaria la alteración sustancial de circunstancias, salvo, como determina el art. 775.3 (LA LEY 58/2000), que haya mutuo acuerdo en la modificación; entonces se seguirán sin más los trámites previstos por el art. 777 LEC. (LA LEY 58/2000)

El Alto tribunal ha admitido a efectos de modificación de medidas, el cambio de tendencia doctrinal como argumento para poder hablar de alteración de circunstancias unido al cambio de tendencia social, sin embargo no pensamos que pueda utilizarse como criterio exclusivo, pues hemos podido observar que había otras circunstancias «favorecedoras» de la custodia compartida como el incremento de la edad del menor, el informe favorable del Fiscal; en algunos casos también apreciamos que cuando se estima procedente la custodia compartida el régimen anterior modificado era una custodia exclusiva como un régimen de visitas amplio, o de facto se venía ejerciendo la custodia compartida pese a que con anterioridad esta medida no había sido establecida. Con ello queremos decir que difícilmente el argumento del cambio de opinión social y científica pudiera servir por sí solo si no va unido a otros datos favorables, que lo hagan aconsejable para el Interés del menor. El cambio de opinión científica o social debe ser sólo un criterio favorable unido a muchos otros en beneficio del menor.

El art. 90.3 Código civil (LA LEY 1/1889) en su nueva redacción dada por la Ley 15/2015 de 2 de julio (LA LEY 11105/2015) de la Jurisdicción Voluntaria abre la posible modificación de medidas al declarar literalmente 3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código. Por tanto, vemos cómo se ha introducido la posibilidad de cambiar el convenio no sólo por cambio de circunstancias que ya no son «alteración sustancial de circunstancias de los cónyuges» también cuando así «lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos». Esta modificación legal amplia la posible modificación de medidas al introducir causas nuevas menos restrictivas. Por ejemplo, existe la tendencia jurisprudencial de estimar que los cambios de edad del menor son significativos a efectos de solicitar una modificación de medidas porque las circunstancias de éste lo hacen aconsejable, tiene mayor autonomía, ha dejado la etapa de mayor dependencia, etc. Pero no podemos olvidar que el hecho de que el menor hubiese estado durante toda la primera etapa de su vida bajo la custodia de uno de los progenitores (normalmente la madre) era criterio a tener en cuenta para desestimar la custodia compartida, ya que se entendía no era oportuno el cambio al haber sido atendido siempre por uno de los progenitores desde que era muy pequeño. Los argumentos o criterios parecen revertirse en la búsqueda de la aplicación generalizada de la custodia compartida, ya sea en virtud de un proceso ex novo o se pretenda la custodia compartida a través de un proceso de modificación de medidas.

De esta forma, no sabemos si los criterios asentados jurisprudencialmente para la valoración de la custodia compartida, fundados en el interés superior del menor (edad, práctica anterior de los progenitores, domicilios, deseos manifestados del menor, disponibilidad laboral, etc.) se seguirán aplicando. Si no fuese así, podríamos tener el temor de que la norma que nace con la finalidad de protegerlo pueda perjudicarlo. La ausencia de nuevos parámetros o la inaplicación de los anteriores pondría de manifiesto una presunción iuris tantum a favor de la guarda compartida entendiendo que resulta procedente para el menor su establecimiento salvo prueba en contrario.

Es un derecho del menor y de sus padres el que mantengan contactos y mantengan relaciones tras la ruptura, pero la custodia compartida no es la única forma de salvaguardar esos derechos. Una custodia monoparental con un régimen de visitas amplio y un ejercicio compartido de la patria potestad permite de la misma manera conseguir esta finalidad.

Si entendemos que el cambio de tendencia doctrinal pudiera conllevar por sí mismo y por sí solo la modificación de medidas anteriores, la vía judicial sería la posibilidad que tiene cualquiera de las partes de dejar de cumplir lo pactado con refrendo judicial, puesto que cabe una nueva revisión o instancia.

Sobre esta materia no rige el principio de rogación sino que el Juez puede actuar de oficio

Siendo la custodia compartida la regla general y medida normal y deseable, el que pueda ser impuesta por el juez sin que las partes hayan pedido la custodia compartida sigue igualmente esta tendencia aperturista. Es una cuestión no discutida que sobre esta materia no rige el principio de rogación sino que el Juez puede actuar de oficio. Si ninguna de las partes está interesada parece no sería aconsejable, pero pudiera no ser así. Estaríamos por tanto ante una medida menos usual pero sí procedente si existiese habilitación legal (de lege ferenda). Que los progenitores no se hallen atraídos por la custodia compartida no quiere decir que no estén interesados en realizar estos cuidados y atenciones de cualquier manera, también compartidos, cuando no resulte estimada una custodia monoparental. Difícil será ver cómo se establece su régimen propio interno de reparto de períodos de estancia con cada uno de los progenitores, fijación de visitas, vivienda, etc., ya que al haber sido interesada la custodia monoparental por las dos partes se desconoce una propuesta de cuidado conjunto.

 

  1. PLAN DE CORRESPONSABILIDAD PARENTAL COMO PLAN PARA EL EJERCICIO COMPARTIDO DE LA PATRIA POTESTAD

Relacionado con el término corresponsabilidad parental aparece el denominado «Plan de corresponsabilidad parental» con un contenido referido a la concreción o reparto de funciones inherentes al ejercicio de la patria potestad.

El Plan de corresponsabilidad parental es un instrumento para la precisión del ejercicio de las responsabilidades parentales, donde se detallan los compromisos que asumen los progenitores

Así lo recogen algunas legislaciones autonómicas. Por ejemplo, la Legislación Catalana habla de «Plan de Parentalidad» en su art. 233.9.2 (LA LEY 16567/2010). Este plan es contenido obligatorio del convenio regulador. Se concibe como instrumento para la precisión del ejercicio de las responsabilidades parentales, donde se detallan los compromisos que asumen los progenitores sobre guarda, cuidado, educación, etc. Comprende por tanto, todas las facultades inherentes al ejercicio de la patria potestad y se describe como contenido detallado del mismo:

  1. a) El lugar o lugares donde vivirán los hijos habitualmente. Deben incluirse reglas que permitan determinar a qué progenitor le corresponde la guarda en cada momento.
  2. b) Las tareas de que debe responsabilizarse cada progenitor con relación a las actividades cotidianas de los hijos.
  3. c) La forma en que deben hacerse los cambios en la guarda y, si procede, cómo deben repartirse los costes que generen.
  4. d) El régimen de relación y comunicación con los hijos durante los períodos en que un progenitor no los tenga con él.
  5. e) El régimen de estancias de los hijos con cada uno de los progenitores en períodos de vacaciones y en fechas especialmente señaladas para los hijos, para los progenitores o para su familia.
  6. f) El tipo de educación y las actividades extraescolares, formativas y de tiempo libre, si procede.
  7. g) La forma de cumplir el deber de compartir toda la información sobre la educación, la salud y el bienestar de los hijos.
  8. h) La forma de tomar las decisiones relativas al cambio de domicilio y a otras cuestiones relevantes para los hijos.

No supone la atribución de ninguna guarda concreta sino que está abierto para cualquier régimen de guarda y custodia del menor.

 

La Legislación de Aragón al igual que la Valenciana habla de «Pacto de Relaciones Familiares» o «Pacto de Convivencia Familiar», con un contenido similar al convenio regulador de nuestro art. 90 CC. (LA LEY 1/1889) La Ley Foral Navarra no dice nada del Plan de Parentalidad ya que, de manera muy general establece en su art. 3 apartado 5 y 6.

  1. Si decide la custodia compartida, el Juez fijará un régimen de convivencia de cada uno de los padres con los hijos, adaptado a las circunstancias de la situación familiar, que garantice a ambos padres el ejercicio de sus derechos y obligaciones en situación de equidad.
  2. Si decide la custodia individual, el Juez fijará un régimen de comunicación, estancias o visitas con el otro progenitor que le garantice el ejercicio de las facultades y deberes propios de la patria potestad que tenga atribuidos conforme a la Ley 63 de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra.

De manera similar la Ley 7/2015 de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores del País Vasco en su art. 9.5 (LA LEY 11513/2015) y 9.6 (LA LEY 11513/2015).

En el Anteproyecto de Ley sobre el Ejercicio de la Corresponsabilidad Parental y otras Medidas a adoptar tras la Ruptura de la Convivencia (10-04-2014) el término CORRESPONSABILIDAD PARENTAL se utiliza como sinónimo de patria potestad. Se define este principio como el reparto equitativo de los derechos y deberes que los progenitores deben ejercer frente a sus hijos. También se dice que este principio va en pro de la autorregulación del conflicto familiar, y lo relaciona con el derecho a la igualdad entre progenitores para asignar la adecuada coparticipación; igualmente parte de la idea de que esta corresponsabilidad familiar tiene su origen en el vínculo filial.

Este Anteproyecto de Ley establece que todo convenio regulador deberá contener como contenido mínimo un «Plan de corresponsabilidad parental» con la intención de fomentar el acuerdo, para que organicen por ellos mismos las responsabilidades, convivencia y cuidado del menor. Hay con ello libertad de pactos pero el Juez interviene si estos pactos son gravosos para los hijos.

El plan de corresponsabilidad parental denominado «Plan de ejercicio conjunto de la patria potestad conjunto», debe contener extremos como:

1.º) La forma de decidir y compartir todos los aspectos que afecten a la educación, salud, bienestar, residencia habitual y otras cuestiones relevantes para los hijos.

2.º) El cumplimiento de los deberes referentes a la guarda y custodia, el cuidado y educación y el ocio de los mismos.

3.º) Los períodos de convivencia con cada progenitor y el correlativo régimen de estancia, relación y comunicación con el no conviviente.

4.º) El lugar o lugares de residencia de los hijos, determinando cuál figurará a efectos de empadronamiento, que deberá coincidir preferentemente con el de aquel de los progenitores con el que, en cómputo anual, los hijos pasen la mayor parte del tiempo.

5.º) Las reglas de recogida y entrega de los hijos en los cambios de la guarda y custodia, o en el ejercicio de estancia, relación y comunicación con ellos.

Otro ejemplo podría ser el recogido por la SAP de Sevilla núm. 557/2015 de 28 de diciembre (LA LEY 235408/2015). Esta sentencia presenta en su Antecedente de Hecho Primero la aprobación en Primera Instancia de una propuesta de convenio regulador donde bajo el título «Recomendaciones sobre el ejercicio de la patria potestad compartida» se recogen estipulaciones que hemos querido traer a colación a modo de ejemplo y por la relación con el tema que tratamos:

Deberán comunicarse todas las decisiones que, con respecto a sus hijos, adopten en el futuro, así como todo aquello que, conforme al interés prioritario del hijo, deban conocer ambos padres.

Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará vía burofax y el otro progenitor deberá contestar en plazo de cinco días. Si no contesta, y queda probado que ha recibido la comunicación, se entenderá que presta su conformidad.

Ambos progenitores participarán en las decisiones que, con respecto al hijo, tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que se vayan a adoptar en relación a la residencia del menor o las que afecten al ámbito escolar, sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas.

Por lo tanto, cualquier cambio de domicilio o residencia del menor, se debe acordar por ambos cónyuges y, en caso de conflicto, por el juez o por el progenitor que aquél decida.

Sobre esta base, se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo.

Se imponen, así mismo, la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro, salvo supuestos de extrema urgencia. Se impone igualmente la intervención y decisión por ambos padres en las celebraciones religiosas, obligatoriamente en lo relativo a la celebración del acto religioso y siempre que se pueda en la celebración lúdica, no teniendo preferencia a la hora de tomar decisiones ni el progenitor que tiene la guarda y custodia exclusiva, ni el progenitor que ese día lo tenga en su compañía.

Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y, concretamente, tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación; e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación escolar, tanto si acuden los dos juntos como si lo hacen por separado.

De igual forma tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y que se le facilite a cada progenitor que lo solicite los pertinentes informes sobre la salud de los mismos.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del hijo, podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta, en los casos en que exista una situación de urgencia o en aquella decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias, que en el momento normal trascurrir de la vida con un menor puedan producir.

El Plan de Parentalidad se convierte en una herramienta para facilitar el ejercicio de la guarda y custodia, entre otras cosas. De esta manera, los puntos nucleares del Plan son: reparto de períodos de convivencia en casos de custodia compartida y reparto de estancias en casos de custodia monoparental, la residencia o domicilio del menor, la forma de ejercicio en general de las responsabilidades parentales, derecho de información y poder de decisión sobre cuestiones referentes al menor como domicilio, aspectos generales que tienen que ver con su educación así como elección del centro escolar, cuestiones sanitarias y religiosas o ideológicas. También referencia a una obligación de comunicación entre los progenitores sobre asuntos relacionados con el menor para satisfacer el derecho de información que ambos poseen.

Cuando el Plan de Parentalidad hace mención al reparto de tareas o responsabilidades de cada progenitor en relación a la vida cotidiana está pensando en una custodia compartida. Esto mismo es predicable de los apartados a), b) y c) del Plan Catalán, pero podría este contenido igualmente aparecer en cualquier convenio regulador como cláusula obligatoria para los progenitores, para detallar el ejercicio de funciones inherentes a la patria potestad, o reparto de funciones tras la ruptura. La ley va a dotar a través de esta mención expresa de un contenido obligatorio en el convenio que de otra manera no tendría. Podemos hablar entonces de delimitación por ley obligatoria de las funciones inherentes al ejercicio de la patria potestad, exigiendo una mayor concreción al convenio en la regulación del reparto de responsabilidades parentales.

Pero este plan de responsabilidad parental no tiene que ver necesariamente con una custodia compartida, ya que sería obligatorio rija cualquier sistema de guarda (compartida o monoparental), si es compartida detallando también por supuesto los períodos de convivencia con cada uno de los progenitores, además del reparto de días festivos, días señalados o período vacacional.

Su reconocimiento a nivel legal como contenido mínimo del convenio, le dotaría de carácter imperativo, permitiría una mayor concienciación del reparto o distribución de tareas, así como se convertiría en mecanismo para evitar conflictos posteriores, desechando la idea anteriormente asentada de la poca actuación (poder de decisión, derecho de información y poder de intervención en general) del progenitor no custodio, en pro de la autorregulación y de la igualdad entre progenitores. Esto se corresponde con una etapa de mayor concienciación social de las facultades que conlleva el ejercicio de la patria potestad. El vínculo de filiación debe hacer que se mantengan los lazos afectivos y las responsabilidades para con los hijos tras la separación o divorcio. Así lo determina el art. 92.1 (LA LEY 1/1889)y 110 CC. (LA LEY 1/1889)

Esta distribución o reparto de tareas está asentada fundamentalmente en el interés del menor pero también en el interés de los progenitores, puesto que marca pautas de actuación más igualitarias respecto del cumplimiento de deberes paterno-filiales. Incluso podríamos pensar que tuviera mucho más que ver con el interés de los progenitores fijando deberes y derechos de información, marcando poderes de decisión en cuestiones nucleares del menor como la educación, o fijando sistemas de comunicación entre los padres.

En relación a la custodia del menor, el plan de parentalidad sólo se fundamenta en el reparto de sistemas de convivencia y reparto de actividades cotidianas, puesto que todo los demás se construye sobre el ejercicio compartido de la patria potestad, donde la guarda del menor es sólo una parte de la misma. Este reparto de actividades cotidianas del menor es muy necesario en sistemas de custodia compartida.

El que dicho plan esté exento de contenido económico es muy reseñable; sólo el Plan de Parentalidad Catalán habla de reparto de los costes en los cambios de guarda, pero todo lo demás regulado no tiene que ver, directamente al menos, con reparto económico. Podríamos afirmar que el plan de responsabilidad parental no se utiliza para ello si interpretamos el concepto de Plan de parentalidad en sentido estricto, como algo diferente del pacto general de regulación de cuestiones tras la ruptura de la convivencia que se corresponde más con el término convenio regulador de nuestro Derecho Común. Indudablemente el Plan de parentalidad será parte integrante de dicho convenio.

Afirmamos que no se debe enlazar o relacionar la idea de custodia compartida generalizada con la idea de plan de parentalidad generalizado y obligatorio y creemos que esto es lo que está sucediendo en la actualidad. La conveniencia del reparto de responsabilidades parentales tras la ruptura, la idea de la igualdad en el reparto, de la mayor implicación de ambos progenitores, de la mayor concienciación social hacia la igualdad de derechos-deberes en interés del menor y en interés de sus padres, no debe pasar necesariamente porque también se realice un reparto igualitario de periodos de convivencia con el menor. La custodia compartida se fundamenta en este reparto convivencial y de responsabilidades cotidianas más igualitario, ya que el menor pasaría a convivir con los dos en períodos de tiempo más o menos similares; es sólo por tanto una parte del plan. Pero se podría conseguir una mayor igualdad e implicación en el ejercicio de responsabilidades parentales sin necesidad de establecer necesariamente una custodia compartida. La custodia compartida procedería cuando fuera aconsejable para el menor conforme al cumplimiento de ciertos criterios. El plan de parentalidad sí debería convertirse en instrumento de utilización generalizada e imperativa salvo cuando la situación del menor no lo haga aconsejable, bien porque no sea conveniente una distribución igualitaria de funciones parentales por peculiaridades psicológicas del progenitor, por ejemplo, progenitor con problemas mentales, bien porque estemos en supuestos de prisión del progenitor, casos de violencia género, padre suspendido o privado parcial o totalmente de la patria potestad, etc.

Por otro lado, el plan de parentalidad debe tender al reparto igualitario de responsabilidades pero es instrumento de autorregulación de las partes, con lo cual, pudieran las partes haber decidido otra forma de ejercicio de la patria potestad menos equitativa, o pudieran pactar un ejercicio exclusivo de la patria potestad para uno de los titulares. Este pacto es válido salvo que sea gravoso para el menor, conforme a lo dispuesto en el art. 90.2 CC. Si estuviésemos ante un procedimiento contencioso, el Juez no puede desvincularse del reparto equitativo de funciones salvo que pueda justificar que ello no debe ser así por no ser conveniente para el menor, respetando el derecho de los padres a la igualdad en el desempeño de las funciones inherentes al ejercicio de la patria potestad.

Al estar el contenido del plan relacionado con cuestiones muy personales, como las sanitarias, educación, actividades religiosas, etc., es difícil que pueda el Juez determinar las mismas en defecto de acuerdo, pasando la decisión judicial más bien por otorgar el poder de decisión a una de las partes conforme lo establece el art. 156 CC (LA LEY 1/1889), y valorando la opinión del menor si tuviere suficiente madurez.

La igualdad en el reparto de responsabilidades parentales, como base fundamentadora del plan de corresponsabilidad, también conllevaría necesariamente una propuesta de custodia o guarda del menor más alejada de aquella que presenta periodos de estancia muy cortos y escasos con el progenitor no custodio, por estar muy alejada de la idea de la igualdad de funciones.

La relación equivocada entre ambos conceptos (plan de corresponsabilidad y custodia compartida generalizada), tiene sentido desde la idea de que la custodia compartida tendría anclaje en la representación idealizada del reparto más equitativo.

  1. CONCLUSIONES

En estos últimos años los tribunales han estimado las demandas de custodia compartida en la mayoría de los casos, debido a la consideración de la misma como regla de general aplicación salvo excepciones.

Entendemos que con esta regla general los tribunales están optando por una presunción iuris tantum de conveniencia de esta medida para el interés del menor. Por ello, podemos afirmar que los criterios jurisprudenciales ya asentados con los años para valorar la oportunidad de una custodia compartida no se están teniendo en cuenta, por lo menos no a priori, sólo a posteriori si se pretende desvirtuar la presunción.

Por otro lado, es muy dudoso que se pueda sostener que la custodia compartida debe ser la medida de general aplicación por ser la más beneficiosa para el menor sin incurrir en interpretación contra legem. Si tomamos como punto de referencia la ley, en concreto el art. 92.8 Cc (LA LEY 1/1889), que la custodia compartida se convierta en una medida normal y deseable tiene difícil encaje desde su literalidad, pero desde luego resulta descartable la interpretación a favor de su conveniencia generalizada salvo excepciones. No olvidemos que este precepto se asienta en la excepcionalidad de la figura, (posteriormente corregida por doctrina jurisprudencial); la intención del legislador en todo el texto de la norma fue siempre que la custodia compartida fuese una medida, si no excepcional, sí más residual, pues todo el articulado está pensando siempre en la atribución de una custodia monoparental. Desde una interpretación normativa literal, histórica, sistemática y finalista esta manifestación resulta forzada hacia parámetros contrarios a los que marca la norma imperativa.

También hay sentencias recientes que entienden que el cambio de opinión doctrinal y social podría provocar una modificación de medidas. De esta forma aumentarán considerablemente las demandas para conseguir una custodia compartida. Si la aplicación generalizada pudiera resultar dudosa menos aceptable sería construir sobre esta base una revisión de los pronunciamientos anteriores desde el prisma de la generalidad, basados exclusivamente en el cambio de opinión doctrinal al respecto. El Alto tribunal ha admitido a efectos de modificación de medidas, el cambio de tendencia doctrinal como argumento para poder hablar de alteración de circunstancias unido al cambio de tendencia social, sin embargo, no pensamos que pueda utilizarse como criterio exclusivo, pues hemos podido observar que había otras circunstancias «favorecedoras» de la custodia compartida como el incremento de la edad del menor, el informe favorable del Fiscal; en algunos casos también apreciamos que cuando se estima procedente la custodia compartida el régimen anterior modificado era una custodia exclusiva como un régimen de visitas amplio, o de facto se venía ejerciendo la custodia compartida.

La custodia compartida se impone como medida de salvaguarda del interés del menor pero también es un mecanismo que ampara intereses de los progenitores. Una custodia compartida generalizada sólo sería oportuna cuando vaya destinada a salvaguardar los intereses del menor, que son los que prevalecen en todo caso; no resulta idónea cuando bajo la idea de proteger al menor se estén amparando también intereses personales de los progenitores, contaminados por otros intereses particulares como los económicos; y ello ocurre con la custodia de menores, ya que supone la base inicial directa o indirecta para la determinación de medidas de contenido económico, como la pensión de alimentos o la atribución del uso de la vivienda.

También hay en la actualidad una tendencia hacia el reparto más o menos igualitario de las funciones que conlleva el ejercicio de la patria potestad. El término corresponsabilidad parental hace referencia a ello.

Pensamos que se confunde en la actualidad la idea de custodia compartida generalizada con plan de parentalidad generalizado. La conveniencia del reparto de responsabilidades parentales tras la ruptura, la idea de la igualdad en el reparto, de la mayor implicación de ambos progenitores, de la mayor concienciación social hacia la igualdad de derechos-deberes en interés del menor y en interés de sus padres, no debe pasar necesariamente porque también se realice un reparto similar de periodos de convivencia con el menor.

El plan de parentalidad sí debería convertirse en instrumento de utilización generalizada e imperativa para la autorregulación y en pro de la igualdad en el reparto de responsabilidades parentales.