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En la mayoría de los casos que se nos presenta un caso nuevo en el que los progenitores han hablado o pretenden un régimen de Custodia Compartida se repiten preguntas comunes: Salen y Entran los niños en las casas de los padres? o Salen y Entran los padres en el domicilio familiar? Quién se adjudica la vivienda familiar en estos casos?

No hay una sola respuesta, casi todas las opciones de respuesta podrían llegar a ser válidas y todas podrían ser erróneas. Una vez más nos encontraremos con circunstancias a evaluar individualizadamente y deberemos buscar un adecuado equilibrio entre los legítimos intereses concurrentes.

Haré mención y referencia en este punto a la reciente Sentencia, que acabo de leer, 343/2018 dictada por nuestro Tribunal Supremo el 7 de junio de 2018. Con la que creo que quedan establecidos con la necesaria proximidad en el tiempo el criterio al respecto:

Dada la falta de mención en el artículo 96 del Código Civil a los criterios que deben seguirse para atribuir el uso de la vivienda en caso de custodia compartida, la decisión discrecional del juez en caso de divorcio contencioso debe atender a las circunstancias concurrentes. La decisión debe valorar el interés más necesitado de protección (art. 96) y tener en cuenta que en todas las decisiones que se adopten por los tribunales primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, debiendo priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes.

Nuevamente el interés superior de los menores como criterio de interpretación necesario en todos los acuerdos y extremos que por cualquier medio y circunstancia afecten a los hijos de matrimonio. Muy a menudo discutiremos si los acuerdos alcanzados por las parte atienden adecuadamente a ese “interés superior” pero este será siempre el criterio de aplicación de acuerdos y normas.

En el caso, por acuerdo inicial de los progenitores en el momento de la separación, ambos se alternaron en el uso de la vivienda. Partiendo de que el interés de los menores justificaba la adopción de una custodia compartida, lo que ahora no se discute, la solución que se ha adoptado en las instancias es que los menores permanecieran en la vivienda, por ser su interés el más necesitado de protección, de acuerdo con el criterio general que resulta del artículo 96. La sentencia recurrida determina que esta situación se mantendrá hasta que los ex esposos liquiden la sociedad de gananciales y lo hace, como argumenta el Ministerio Fiscal, porque pondera las circunstancias: el interés más necesitado de protección, que en el caso es el de los menores, las tensiones que pueden producirse en su perjuicio con la excesiva prolongación de la situación de uso alterno de la vivienda y la conveniencia por ello de facilitar el tránsito a dos viviendas.

Vemos como el acuerdo de permanencia de los hijos en la vivienda familiar es perfectamente válido y cómo también se señala la “conveniencia” de que esa situación de entrada y salida de los progenitores a la vivienda familiar del matrimonio sea temporal, de tránsito. Me parece una extraordinaria solución para muchos casos en los que se pueda alcanzar una regulación amistosa en la que sea necesario un margen temporal para proceder a la venta del domicilio familiar a la vez que se van organizando las dos nuevos domicilios de los progenitores ya divorciados. Existe de esta forma un adecuado equilibrio entre la protección del interés superior de los menores y la oportunidad, a veces necesidad de establecer un puente desde el momento del divorcio hasta que los progenitores son capaces de organizar sus nuevos domicilios independientes del antiguo domicilio familiar.

En el recurso de casación solo puede valorarse si el tribunal ha ponderado el interés más necesitado de protección, el de los menores, y la mejor forma de organizar la custodia compartida establecida en su interés. Puesto que la sentencia recurrida pondera ese interés, no infringe el artículo 96 del Código Civil ni la doctrina de esta sala y, en consecuencia, el recurso debe ser desestimado.

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