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Lamentablemente en nuestro sistema de Derecho de Familia vivimos cada día en un entorno demasiado indeterminado, con conceptos de interpretación variable y métodos de cálculo y protocolos de actuación que pueden ser interpretados de formas tan variopintas que nos llevan una y otra vez en la práctica forense a esgrimir una misma idea para defender un lunes una posición determinada y un martes con el mismo criterio defendemos lo contrario.

Como letrado intento tener mis propios criterios, e incluso intento mantener una actitud y práctica ante el foro honesta, coherente y estable, pero muchas veces llega uno a no saber que pensar si está equivocado en esta actitud… Pero eso son otros López y probablemente no interesa al lector de este Blog que acude a obtener respuesta a una pregunta concreta.

Entrando de nuevo en el tan traído y llevado concepto de interés del menor indica la Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 17 de junio 2013 – «es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros».

El art. 96 CC establece – STS 17 de octubre 2013 – que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los
casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat ). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien ( STS 14 de abril 2011).

Aunque a veces nuestros jueces y fiscales lo pasen por alto, quizás en demasiadas ocasiones y ante demasiadas cuestiones y resulten resoluciones estrafalarias como consecuencia, no corresponde a los jueces interpretar de forma distinta esta norma, porque están sometidos al imperio de la ley ( art. 117.1 CE ). (entre otras ver sentencias de nuestro Tribunal Supremo de 1 y 14 de abril y 21 de junio de 2011

El art. 96.1 CC no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español (arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor».