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Desde que escribí mi post en el mes de Enero en el que señalaba y dejaba patente mi opinión positiva respecto a la posibilidad de modificación de regímenes de Guarda y Custodia exclusivas a regímenes de Guardia y Custodia compartida, han sido muchas las consultas que a través de este medio y personalmente en mi despacho me han solicitado revisión de mi criterio. Se repite la misma pregunta ¿Se puede cambiar la Custodia Exclusiva de un divorcio o separación de hace años a un régimen de Guarda y Custodia compartida? La respuesta era hace unos meses y sigue siendo hoy afirmativa. Si que se puede cambiar.

Esta misma mañana terminaba de redactar en mi despacho un Recurso de Apelación en el que mi cliente se ha visto lamentablemente obligado a presentar como consecuencia de las reminiscencias de un sistema de otorgamiento de Guarda y Custodia exclusiva, en favor de la madre nuevamente en este supuesto, al que afortunadamente le quedan los días contados. En este caso nos hemos enfrentado a lo que creo que es ya uno de los últimos coletazos de una inercia del sistema que lamentablemente se permite afirmar aún hoy que la Guarda y Custodia Compartida genera inestabilidad esencial en los hijos menores como consecuencia de los sucesivos cambios de domicilio y criterios educativos de ambos cónyuges custodios. En el caso objeto de mi recurso esta mañana el Perito psicólogo informó en contra de la Custodia Compartida a pesar de no haber encontrado ni una sola razón que impidiera a los menores desarrollarse en un ámbito de educación compartida.

Espero, de hecho estoy convencido, que la Audiencia Provincial de Alicante, competente en este caso corregirá el desatino amparado por la Sentencia recaída en la instancia y en la que se olvida que el legislador y nuestros Tribunales ya están dejando sentado que la Guarda y Custodia son el criterio ordinario, lo normal, lo que debe ocurrir en cualquier caso de Separación o Divorcio en el que no concurran circunstancias excepcionales, en el padre o en la madre, que lleven al Juez a tomar la decisión extraordinaria de imponer un régimen de custodia exclusiva en perjuicio de uno de los progenitores y del propio régimen de convivencia y educación de los menores.

Este caso, hace unos meses el más común, viene convirtiéndose en el criterio residual, poco a poco, como ocurren las cosas en este nuestro país donde se hizo refrán aquello de que «las cosas de palacio van despacio», bien pudiera ser que se refirieran a los plazos y a los miedos a los cambios de los palacios de Justicia de nuestra Geografía.

Entendí entonces que era un buen momento de venir a mi Blog a escribir un nuevo post, dejando constancia nuevamente de mi opinión positiva respecto a la cuestión planteada y respecto a la evolución de dicho criterio por la aplicación de la legislación vigente por parte de la mayoría de nuestros jueces y tribunales en toda nuestra geografía. Y para escribir este post me permitiré la licencia habitual en estos casos de referir la última Sentencia recaída en esta materia, al menos la última a la que este letrado ha tenido acceso, la dictada por nuestro Tribunal Supremo, su Sala de lo Civil en Madrid, en Recurso 2983/2012, que deja sentado y de manifiesto con claridad los criterios a atender al respecto:

(Se solicitaba la modificación del (antiguo-2001) convenio regulador del divorcio, referentes a la custodia y régimen de visitas sobre los menores Isidoro y Rodrigo , así como la modificación de la estipulación quinta del mismo convenio referente a la pensión de alimentos para los hijos)…

… como doctrina jurisprudencial la establecida en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma «debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

… (La Custodia Compartida) habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea… exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel»

… No existe ningún dato que permita mantener la afirmación relativa a que » otorgar una custodia compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores, en el delicado periodo de la adolescencia en que se encuentran, que pueden no saber a que atenerse en situaciones puntuales… potenciándose aun más el peligro de confusión por parte de estos por el hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas nuevas parejas, que sin duda intervendrán en los periodos en que a los menores les corresponda estar bajo la custodia de su actual cónyuge «.

En consecuencia podemos comprobar que AVANZAMOS sin lugar a dudas del nuevo paradigma que en breve nos hará recordar como antaño, en otros tiempos que nos parecerán pronto muy lejanos, era muy dificil conseguir un régimen de Guarda y Custodia Compartida en casos de Divorcios contenciosos.

Seguimos trabajando…

Antonio Carrión Molina. Abogado Colegiado Ejerciente desde 1992. http://www.carrionyasociados.com